Der Fall: Ein Mitarbeiter ist seit mehreren Jahren bei einer Bank tätig. Im Rahmen eine Restrukturierung wird seine Stelle aufgehoben und das Arbeitsverhältnis ordentlich beendet. Die Bank stellt ihm ein Arbeitszeugnis aus, das seine Leistungen und sein Verhalten positiv beschreibt. Krankheitsbedingte Abwesenheiten werden nicht erwähnt.
Das Bewerbungsverfahren für eine vergleichbare Funktion bei einer anderen Bank verläuft positiv – bis zu dem Moment, als sein potenziell neuer Chef auf dem Tennisplatz einen seiner bisherigen Arbeitskollegen trifft. Nach dem Training kommt die Bewerbung beiläufig zur Sprache. «Du kennst ihn doch — was hältst du von ihm?», fragt der interessierte «neue» Chef seinen Tennispartner. Dieser antwortet: «Fachlich war er okay, aber ich habe den Eindruck, dass er oft krank war. Belastbar ist er nicht. Ich weiss nicht, ob wir den nochmals einstellen würden.»
Der Kandidat erfährt später, dass die neue Bank das Bewerbungsverfahren abgebrochen hat. Er vermutet, dass die informelle Auskunft seines ehemaligen Arbeitskollegen ausschlaggebend war. Dürfen sich die Tennis-Kollegen über den Kandidaten unterhalten?
Die Lösung: Das Gespräch und vor allem die Aussage des Arbeitskollegen sind höchst problematisch. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass es sich lediglich um einen «Tipp» im privaten Rahmen und nicht um eine offizielle Referenzauskunft handelt – ganz im Gegenteil: Das Gespräch ist als Referenzauskunft zu werten, für die klare arbeits- und datenschutzrechtliche Grenzen gelten.
Referenzauskünfte sind im Arbeitsrecht zwar nicht ausdrücklich geregelt. Gemäss Lehre und Rechtsprechung gelten für sie aber die gleichen Grundsätze wie für das Arbeitszeugnis. Eine Referenz muss deshalb wahr, wohlwollend, vollständig und klar sein. Sie darf das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unnötig erschweren und darf insbesondere nicht dazu dienen, ein korrekt ausgestelltes Arbeitszeugnis nachträglich zu relativieren oder zu verschlechtern.
Zudem dürfen Referenzauskünfte nur mit Zustimmung der betroffenen Person erteilt werden. Ohne Einwilligung des Kandidaten hätte sich der frühere Arbeitskollege deshalb gar nicht zur Person, Leistung oder Eignung äussern dürfen, auch wenn es in der vertrauten Situation unter Kollegen nicht einfach ist, professionell und arbeitsrechtlich korrekt zu handeln.
Besonders heikel ist der Hinweis auf die krankheitsbedingten Abwesenheiten, da es sich dabei um besonders schützenswerte Daten handelt, die nicht beiläufig an einen möglichen neuen Arbeitgeber weitergegeben werden dürfen. Auch im Verhältnis zum bestehenden Arbeitszeugnis ist die Aussage problematisch, da dieses keine Aussagen zu Krankheiten enthält. Eine Referenz darf ein Zeugnis zwar erläutern oder konkretisieren, aber nicht durch Aufnahme neuer Elemente nachträglich in Frage stellen. Falls die krankheitsbedingten Abwesenheiten für die Gesamtbeurteilung nicht erheblich waren, gehören sie auch nicht in eine Referenz.
Ebenso kritisch ist die Bemerkung des Arbeitskollegen, dass er nicht sicher sei, ob sein Unternehmen den Mitarbeiter nochmals anstellen würde. Diese Aussage ist kein sachlicher Hinweis auf die konkrete Leistung oder das Verhalten, sondern ein abwertendes Gesamturteil.
Insgesamt entsteht durch die Aussage des ehemaligen Arbeitskollegen beim neuen Arbeitgeber der Eindruck, der Austritt habe nicht nur mit der Restrukturierung, sondern mit gesundheitlichen Problemen oder mangelnder Belastbarkeit zu tun. Das kann das berufliche Fortkommen des Mitarbeiters erheblich beeinträchtigen. Für den früheren Arbeitgeber kann daraus ein Haftungsrisiko entstehen, wenn der Mitarbeiter nachweisen kann, dass er die Stelle wegen dieser unzulässigen Referenzauskunft nicht erhalten hat.
