Le cas : un employé travaille dans une banque depuis plusieurs années. Dans le cadre d'une restructuration, son poste est supprimé et son contrat de travail est résilié de manière régulière. La banque lui délivre un certificat de travail qui décrit de manière positive ses performances et son comportement. Les absences pour cause de maladie ne sont pas mentionnées.
Le processus de candidature pour un poste similaire dans une autre banque se déroule bien – jusqu’au moment où son futur patron potentiel croise l’un de ses anciens collègues sur le court de tennis. Après l’entraînement, la candidature est abordée en passant. «Tu le connais, non? Que penses-tu de lui?», demande le «nouveau» patron, intéressé, à son partenaire de tennis. Celui-ci répond: «Sur le plan professionnel, il était correct, mais j’ai l’impression qu’il était souvent malade. Il n’est pas résistant au stress. Je ne sais pas si on le réembaucherait.»
Le candidat apprend par la suite que la nouvelle banque a interrompu la procédure de recrutement. Il soupçonne que l'information informelle fournie par son ancien collègue de travail a été déterminante. Les partenaires de tennis ont-ils le droit de parler du candidat?
La solution: cette conversation, et surtout les propos tenus par le collègue, posent un sérieux problème. Le fait qu’il s’agisse simplement d’un «conseil» donné à titre privé et non d’une référence officielle n’y change rien – bien au contraire: cette conversation doit être considérée comme une référence, soumise à des limites claires en matière de droit du travail et de protection des données.
Les références ne font certes pas l'objet d'une réglementation expresse en droit du travail. Toutefois, selon la doctrine et la jurisprudence, les mêmes principes que ceux applicables au certificat de travail s'y appliquent. Une référence doit donc être véridique, bienveillante, complète et claire. Elle ne doit pas entraver inutilement l'évolution professionnelle du salarié et ne doit surtout pas servir à relativiser ou à dévaloriser a posteriori un certificat de travail correctement établi.
De plus, des références ne peuvent être fournies qu'avec le consentement de la personne concernée. Sans le consentement du candidat, l'ancien collègue n'aurait donc pas dû s'exprimer sur sa personnalité, ses performances ou ses aptitudes, même s'il n'est pas facile, dans le cadre d'une relation de confiance entre collègues, d'agir de manière professionnelle et conforme au droit du travail.
La mention des absences pour cause de maladie est particulièrement délicate, car il s'agit là de données particulièrement sensibles qui ne doivent pas être communiquées à la légère à un éventuel nouvel employeur. Cette mention pose également problème par rapport au certificat de travail existant, car celui-ci ne contient aucune information sur les maladies. Une référence peut certes expliquer ou préciser un certificat, mais elle ne doit pas le remettre en cause a posteriori en y ajoutant de nouveaux éléments. Si les absences pour cause de maladie n’ont pas eu d’incidence sur l’évaluation globale, elles n’ont pas leur place dans une référence.
Tout aussi critique est la remarque du collègue, qui dit ne pas être sûr que son entreprise réembaucherait cet employé. Cette affirmation ne constitue pas une référence objective aux performances ou au comportement concrets, mais un jugement global péjoratif.
Dans l'ensemble, les propos tenus par l'ancien collègue auprès du nouvel employeur donnent l'impression que le départ n'était pas uniquement lié à la restructuration, mais aussi à des problèmes de santé ou à un manque de résistance au stress. Cela peut nuire considérablement à l'évolution de carrière du salarié. L'ancien employeur s'expose à un risque de responsabilité civile si le salarié est en mesure de prouver qu'il n'a pas obtenu le poste en raison de ces références injustifiées.
