Le cas : Un collaborateur travaille depuis plusieurs années dans une banque. Dans le cadre d'une restructuration, son poste est supprimé et ses rapports de travail prennent fin de manière régulière. La banque lui délivre un certificat de travail qui décrit positivement ses performances et son comportement. Les absences pour cause de maladie ne sont pas mentionnées.
Le processus de candidature pour un poste similaire dans une autre banque se déroule bien – jusqu’au moment où son futur patron potentiel croise l’un de ses anciens collègues sur le court de tennis. Après l’entraînement, la candidature est abordée en passant. «Tu le connais, non? Que penses-tu de lui?», demande le «nouveau» patron, intéressé, à son partenaire de tennis. Celui-ci répond: «Sur le plan professionnel, il était correct, mais j’ai l’impression qu’il était souvent malade. Il n’est pas résistant au stress. Je ne sais pas si on le réembaucherait.»
Le candidat apprend par la suite que la nouvelle banque a interrompu la procédure de recrutement. Il soupçonne que l'information informelle fournie par son ancien collègue de travail a été déterminante. Les partenaires de tennis ont-ils le droit de parler du candidat?
La solution: cette conversation, et surtout les propos tenus par le collègue, posent un sérieux problème. Le fait qu’il s’agisse simplement d’un «conseil» donné à titre privé et non d’une référence officielle n’y change rien – bien au contraire: cette conversation doit être considérée comme une référence, soumise à des limites claires en matière de droit du travail et de protection des données.
Les renseignements de référence ne sont certes pas explicitement réglementés par le droit du travail. Cependant, selon la doctrine et la jurisprudence, les mêmes principes que pour le certificat de travail s'appliquent. Une référence doit donc être vraie, bienveillante, complète et claire. Elle ne doit pas entraver inutilement la progression professionnelle du travailleur et ne doit en aucun cas servir à nuancer ou à déprécier a posteriori un certificat de travail correctement établi.
De plus, les renseignements de référence ne peuvent être fournis qu'avec le consentement de la personne concernée. Sans l'accord du candidat, l'ancien collègue n'aurait donc pas du tout le droit de s'exprimer sur sa personne, ses performances ou ses compétences, même s'il n'est pas facile, dans une situation familière entre collègues, d'agir de manière professionnelle et conforme au droit du travail.
Il est particulièrement délicat de mentionner les absences pour cause de maladie, car il s'agit de données particulièrement sensibles qui ne doivent pas être transmises par inadvertance à un employeur potentiel. Cette déclaration pose également problème par rapport au certificat de travail existant, puisque celui-ci ne contient aucune mention de maladie. Une référence peut certes expliquer ou concrétiser un certificat, mais pas le remettre en question a posteriori en y ajoutant de nouveaux éléments. Si les absences pour maladie n'ont pas eu d'impact significatif sur l'évaluation globale, elles n'ont pas leur place dans une référence.
Tout aussi critique est la remarque du collègue selon laquelle il n'est pas sûr que son entreprise réembaucherait le salarié. Cette déclaration ne constitue pas une indication objective sur les performances concrètes ou le comportement, mais un jugement global dépréciatif.
Globalement, les propos de l'ancien collègue donnent à l'impression au nouvel employeur que le départ n'est pas seulement lié à la restructuration, mais à des problèmes de santé ou à un manque de résistance au stress. Cela peut nuire considérablement à l'évolution professionnelle du collaborateur. Pour l'ancien employeur, cela peut engendrer un risque de responsabilité si le salarié parvient à prouver qu'il n'a pas obtenu le poste en raison de ce renseignement de référence inadmissible.
